Sağlık Hukukunda Özel Hayatın Gizliliği
GİRİŞ
Mahremiyet hakkı, özel hayatın gizliliği hakkının sağlık hukukundaki şeklidir.
Kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlandıkları ve sonrasındaki süreçte, özel hayatlarının, sağlık durumlarının gösterir bilgi ve evrakların gizliliği, sırlarının açıklanmaması, bedenlerinin ve bedenleri ile ilgili bilgilerin gizli tutulması mahremiyet hakkı kapsamındadır.
Çalışmada, hasta haklarının en önemlilerinden biri olan mahremiyet ve özel hayatın gizliliği hakkı ve meslek sırrı ile olan ilişkisi ile birlikte, hekimin sır saklama yükümlülüğü çerçevesinde açıklanmaya çalışılmış, ardından AYM 'nin 2014/19081 başvuru sayılı T.T.A kararı incelenmiştir.
- ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ HAKKI
Özel hayatın gizliliği hakkı uluslararası sözleşmelerle ve ulusal düzenlemelerle korunmaktadır.
A.ULUSLARARASI HUKUK BAKIMINDAN
Özel hayatın gizliliği hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı” başlıklı 8. maddesinde, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 17. maddesinde[1] düzenlenmiştir.
10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 12. maddesine göre “Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.” bu düzenleme uluslararası hukukta verilerin kişisel verilerin gizliliği ile ilgili ilk düzenlemedir.
4 Kasım 1950‟de imzalanan İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme‟nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi)[2] “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesine göre, “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”
AİHM’ye göre, özel hayat tümüyle tanımlanamayacak geniş bir kavramdır. Ancak, mahremiyet hakkından daha geniştir ve herkesin özgürce kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini sağlayan bir alan içerir.[3] Ayrıca mahkemeye göre, tıbbi verilerin toplanması ve tıbbi kayıtların tutulması da özel hayatla ilgilidir. [4]
AİHM'ne göre, sağlık verilerinin gizliliğine saygı gösterilmesi, AİHS'nin taraf devletlerin yasal sistemlerinde temel bir prensiptir.[5]
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, özel hayatı güvence altına alan maddeyi somut olaya uygularken ilk aşamada başvurunun madde kapsamına girip girmediği belirlemekte, ikinci aşamada başvuruya konu işlemin 8/1’de sayılan özel yaşam, aile yaşamı, konut veya haberleşmenin gizliliği haklarından birine bir müdahale niteliğinde olup olmadığını incelemektedir.[6]
AİHM, bu haklardan birine karşı bir müdahalenin varlığını tespit ederse, son aşamada madde 8/2’de sayılan ölçütleri göz önünde bulundurarak bu müdahalenin hukuka uygun bir müdahale teşkil etmediği hususunda kararını vermektedir.[7]
AİHM; Finlandiya Kararında, HIV virüsü taşıyan başvurucunun söz konusu tıp verilerine ilişkin olarak tutulan kayıtların ilgili birimde görev yapmakta olan sağlık personeli dışında, diğer hastane çalışanlarının da ulaşmasına olanak sağlayacak şekilde açık tutulduğunu bu durumun AİHS'nin 8. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüş, başvuruyu takiben hastane yönetimi, bu kayıtların erişimini sadece ilgili birimin ulaşabileceği şekilde kısıtlamıştır. [8]
Ancak AİHM, alınan önlemin gecikmiş bir önlem olduğunu ve Finlandiya mevzuatındaki kanuni düzenlemelerin, kişilerin kişisel verilerinin açıklanması dolayısıyla uğranılması muhtemel zararların tazmin edilmesine yönelik AİHS madde 8 bağlamında yeterli güvenceyi ve devletin kişisel verilerin korunmasındaki pozitif yükümlülüğünü sağlayamadığını belirterek AİHS’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.[9]
Öte yandan; AİHM, Reklos, Davourlis ve Yunanistan kararında yeni doğan bir bebeğin, doğumun gerçekleştiği özel klinik tarafından temin edilen bir profesyonel fotoğrafçı tarafından, müşterilerine fotoğraf çekimi hazırlamak için, yüzü dâhil olmak üzere, fotoğraflarının çekilmesinin, bir kimsenin başkaları tarafından sadece fotoğrafının çekilmesinin dahi, basımı ya da dağıtımı olsun olmasın, kişinin özel hayatını etkilediği sonucuna varmıştır. Olayda; resimler, sadece tıbbi personelin erişiminin olduğu, steril birimde çekilmiştir. AİHM; davanın özel hayat kavramına girdiğine kişinin görüntüsünün, onun kendine özgü özelliğini ortaya çıkardığının ve bireyin kişiliğinin en önemli unsurlarından birini oluşturduğu belirtmiştir. Mahkeme, bunun korunması da, yalnızca basım mümkün olduğunda değil, fotoğraf çekilirken ilgili kişinin rızasının alınmasını gerektireceği kanaatindedir.[10]
B.ÖZEL HUKUK BAKIMINDAN
Kişi, hukuki bakımdan hak ve borçlara sahip olabilen varlık olarak tanımlanmaktadır.[11]
Kişilik hakkı kişinin toplum içindeki saygınlığını ve kişiliğini geliştirmesini, temin eden varlıkların tümü üzerindeki haktır. [12] Kişilik hakları, kişiye maddi bütünlüğü yani vücut bütünlüğü, sağlığı, hayatı ile manevi bütünlüğüne yönelik saldırılardan kaçınılmasını, başkalarından isteme yetkisini verir.[13]
TMK'da hangi hallerin kişilik hakkına dahil olduğu tek tek sayılmamış, sınırlı sayı ilkesi benimsenmemiştir. Böylece kişilik hakkı konusundaki gelişmelerin önü kapatılmamıştır.[14] Kişinin hayatı, sağlığı ve vücut bütünlüğü üzerinde sahip olduğu hakkın da kişilik hakkı olduğu kuşkusuzdur. Kişinin sahip olduğu bu hak vücut ve ruhsal bütünlüğünü dış etkenlerden korumasına imkan verir.[15] İnsanın bedeni sağlığı ve hayatı hukuki varlığının en önemli unsurudur. [16] Hayat hakkı, kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü koruyarak, devam ettirebilmesi ve varlığının çeşitli etkilerle bozulmasını önleyebilmesi şeklinde tanımlanmaktadır.[17]
Kişinin rızası olmadığı halde, bu hakkına yapılacak herhangi bir müdahale hukuka aykırı olacaktır. Kişinin hayatı sağlığı ve vücut bütünlüğü üzerinde sahip olduğu mutlak hak diğer mutlak haklardan farklıdır. Diğer mutlak haklarda kişinin rızası müdahaleyi hukuka uygu hale getirirken, bu hakka yapılacak müdahalelerin hukuka uygun olabilmesi için rızanın ahlak ve adaba ayrıca kamu düzenine de uygun olması gerekir.[18]
Kişinin yaşamı, sağlığı ve vücut bütünlüğü, TMK'nın 23 ve 24. maddeleri bakımından maddi bedensel değerlerdir. Kişinin yaşamı, sağlığı ve vücut bütünlüğü hakları mutlak, kişiye sıkı sıkıya bağlı, devredilmez, vazgeçilmez, hukuka ve ahlaka aykırı biçimde sınırlanamaz haklardır. Bu hakların mutlak bir hak olmasının sonucu olarak bu hakkın sahibi, kişilik değerleri üzerinde bağımsız bir egemenlik hakkına sahiptir.[19] Hakkın sahibi olan kişi, bu hakkına saygı gösterilmesini ve dokunulmamasını isteyebilecek ve hakkın mutlak olmasının bir sonucu olarak herkese karşı ileri sürebilecektir.[20]
TMK açısından özel hayatın ve kişiliğin korunması ile ilgili hükümler TMK'nun 23, 24, 25. maddeleridir. 23. maddedeki düzenleme kişilik hakkını, hak sahibinin gerçekleştireceği ihlallere karşı, 24. maddedeki düzenleme ise kişilik hakkının üçüncü kişilere karşı korunmasını sağlamaktadır.[21]
TMK'nın 23. maddesine göre " Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik Madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz."
TMK'nın 24. maddesine göre " Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır."
TMK'nın 25. maddesine göre "Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir. Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir. Davacının, maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır. Manevî tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; mirasbırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez. Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir."
Öte yandan; TBK'nın 56. maddesinde de vücut bütünlüğünün zarar görmesi halinde zarar görene ödenecek manevi tazminat düzenlenmiştir.
"Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir."
Özel hayatın gizliliğinin hukuka aykırı saldırılara karşı korunması da, bu konuda özel bir düzenleme olmadığından TMK ve TBK kapsamında mümkün olacaktır. Buna göre kişiilik hakkı ihlal olunanın dava yoluyla ileri sürebileceği talepler aşağıdaki gibidir: [22]
Kişilik hakkı saldırıya uğrayan kişi saldırının devam etmesi şartıyla saldırının durdurulmasını, ciddi bir tecavüz tehlikesinin varlığı halinde saldırının önlenmesini, saldırının etkilerin devam ettirmesi şartıyla hukuka aykırılığın tespitini, uğradığı maddi ve manevi zararın giderilmesini talep edebilir.
C.KAMU HUKUKU BAKIMINDAN
Sosyal ve akıl sahibi bir varlık olan insan, düşündüğünü özgürce söyleyebilmek istediği yere gidebilmek istediği yerde yerleşmek yaşamı ve geleceği üzerinde düşünüp karar vermek haklarının yanında bireysel hayat kapsamında özel hayatını aile hayatını konutunu ve özel haberleşmesini istediği gibi düzenleyebilmek hak ve yetkisine de sahiptir.[23]
Özel hayatın gizliliği hakkı, "bireyin kişiliğini geliştirmek ve manevi değerlerine güvence sağlamak için, başkaları tarafından bilinmesini istemediği hususların oluşturduğu ve korunması hukuken gerekli görülen hayat üzerindeki hakkıdır."[24]
Anayasa Mahkemesi’ne göre özel hayatın gizliliği kişi hürriyetinin bir devamıdır.[25] AİHS’nin 8. Maddesi kapsamında, Devlet özel yaşamı alacağı pozitif tedbirlerle güvence altına almak zorundadır. Özel yaşama yönelik üçüncü kişiden kaynaklanabilecek müdahalelere karşı devlet kişinin kendisini koruyabilmesi için gerekli koşulları oluşturmalıdır.[26]
Özel hayatın gizliliği hakkı 1961 Anayasasının 15. ve 16. maddelerinde ilk kez temel ve bağımsız bir hak olarak düzenlenmiştir. 1982 Anayasasının 20. Maddesinde de özel hayatın gizliliği hakkı düzenlenmiştir.
Anayasanın 20. Maddesine göre “ Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
Hükmün, Anayasanın tanıdığı bu korumadan istisnasız herkesin yararlanacağı ayrıca sadece kamu otoritesinden değil aynı zamanda başkaca kişilerden gelebilecek müdahalelerin de bu korumaya dahil olacağı şeklinde yorumlanması gerekmektedir.[27]
- MAHREMİYET HAKKININ KAPSAMI
A- GENEL OLARAK
Mahremiyet hakkı hem ulusal hem de uluslararası düzenlemelerle koruma altına alınmıştır. Hastanın mahremiyet hakkı hastaya ait bilgilerin gizli tutulması ile hastanın beden mahremiyetini kapsar. [28]
Mahremiyet hakkının bir gereği olarak; hastaya ait bilgilerin gizliliği, bu bilgilerin saklanması ve bunun için gerekli tedbirlerin alınmasını içermektedir. [29]
Hastanın beden mahremiyeti ise, hastanın talebi olmaksızın vücuduna müdahalede bulunulmamasını ve sağlık hizmetinin beden mahremiyetine uygun koşullarda gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. [30]
Aynı yerde birden çok hastanın kalması veya muayene edilmesi, muayene yerlerinin bölünmemesi gibi durumlarda da mahremiyeti sağlamak görevi ilgili hekime ait olup, hekimin mahremiyet hakkının ihlaline sebep olan olgunun çalışma ortamından kaynaklanmasını iddia etmesi kendisini sorumluluktan kurtarmayacaktır. [31]
Öte yandan, hekimin kendisinin yapması gereken aydınlatmayı bir başka hekime bırakması mümkün olmakla birlikte, bu aydınlatmayı; hekimlik mesleğini haiz olmayan bir başka kişiye bırakması veya yasal ya da iradi temsilci olmayan hasta yakınlarının aydınlatılması durumunda da hastanın mahremiyet hakkı ihlal edilmiş olacaktır. [32]
Diğer taraftan; sağlık hizmetlerinin sunumun sırasında, hastaların hekim ile aynı dili bilmemesi veya engelli nedeniyle konuşamaması hali de mahremiyet hakkının ihlaline sebep olabilir. Kişilerin yanlarında getirdiği tercümanlık yapacak kişiler çoğu zaman akrabaları ya da çocukları olduğundan, hastanın şikayetlerine ve tıbbi tanıya vakıf olacaklar, bu nedenle hasta dışındaki kişiler, hastanın en özel bilgilerini öğrenmiş olacaklardır. Böylelikle kişilerin mahremiyet hakkı ihlal edilmiş olacaktır. [33]
Hastalara tercümandan yararlanma hakkı tanınması esnasında beden mahremiyetine saygı gösterilmeli, tercümanın zorunlu olduğu kadar hasta bedenini görmesine izin verilmeli, bu konuda hastaya da bilgi verilmelidir. [34]
Evlilik öncesi yapılan testlerin, belediyedeki evlenme memuruna açıklanması[35] ve hastalıkların evlenme engeli sayılması için durumun bir raporla belirlenmesi zorunlu olduğundan, hastanın kişisel verilerinin hekim dışındaki kişilerin bilgisine açık duruma getirilmesine neden olmakta böylelikle mahremiyet hakkı ihlal edilmektedir.[36]
Genel sağlık sigortalısı davacı tarafından, biyometrik kimlik doğrulama sistemine tanımlanmaksızın hizmet sunmayan özel hastane başhekimliğinin uygulamasının bildirimi niteliğindeki işlemin ve dayanağı mevzuatın iptali istemiyle SGK aleyhine açılan davada itiraz konusu kuralın anayasaya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay 15. Dairesi, 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasına eklenen " ... Biyometrik Yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve / veya ..." ibaresinin Anayasa'nın 2. , 13. ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürerek anılan ibarenin iptalini talep etmiş, Anayasa Mahkemesi; 19.03.2015 tarih, 2014/180 E. ve 2015/30 K. sayılı, 03.04.2015 tarih 29315 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan kararıyla, anılan hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkemeye göre biyometrik veriler kişisel veri olmakla birlikte, çok hassas olmayan verilerdir. Söz konusu yöntemin etkin şekilde kullanılmasının, Sosyal Güvenlik Kurumundan haksız menfaat temin edilmesini engellemeye yönelik olduğu ve kuralda kamu yararı bulunmaktadır. İtiraz konusu kuralla özel hayatın ve kişisel verilerin korunması haklarına yönelik olarak yapılan müdahalenin, öngörülen amaçla orantılı olup, müdahale edilen hakların özüne dokunmamakta ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık teşkil etmemektedir.[37]
Kanaatimizce, Anayasa Mahkemesinin ne kararına ne de gerekçelerine katılmak mümkündür.
Maddede ve/veya ibaresi bulunmasına karşın Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde ve bağlacının kullanılması ile Biyometrik Yöntemlerle kimlik doğrulaması zorunlu hale gelmiş, sağlık hizmetinden yararlanmak isteyenlerin Biyometrik Yöntemlerle kimlik doğrulamasını kabul etmediklerinde sağlık hizmeti almaları engellenmiş, Böylelikle sağlık hizmetinden yararlanmak isteyen kişilerden zorla kişisel veri alınmasına yol açılmış, biyometrik yöntemlerle kimlik bilgileri sağlık hizmeti sunucularınca tespiti sebebiyle sağlık hizmetinden yararlanan kişinin tüm sağlık verileri yetkisiz kişilerin eline geçme tehlikesi doğmuştur.[38]
B.ULUSAL HUKUKTAKİ DÜZENLEMELER
1.Hasta Hakları Yönetmeliği Açısından Kapsam
Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 23. maddesine göre " Sağlık hizmetinin verilmesi sebebiyle edinilen bilgiler, kanun ile müsaade edilen haller dışında, hiçbir şekilde açıklanamaz.
Kişinin rızasına dayansa bile, kişilik haklarından bütünüyle vazgeçilmesi, bu hakların başkalarına devri veya aşırı şekilde sınırlanması neticesini doğuran hallerde bilginin açıklanması, bunları açıklayanın hukuki sorumluluğunu kaldırmaz.
Hukuki ve ahlaki yönden geçerli ve haklı bir sebebe dayanmaksızın hastaya zarar verme ihtimali bulunan bilginin ifşa edilmesi, personelin ve diğer kimselerin hukuki ve cezai sorumluluğunu da gerektirir.
Araştırma ve eğitim amacı ile yapılan faaliyetlerde de hastanın kimlik bilgileri, rızası olmaksızın açıklanamaz."
Yönetmelikteki düzenleme ile birinci fıkrada, hastanın mahremiyet hakkının korunması, ikinci fıkrada; hastanın mahremiyet hakkı ihlal edilmesi halinde kişinin bu duruma rızası olsa dahi, bu durum; kişilik hakkının ihlali neticesini ortaya çıkarırsa açıklamada bulunanların sorumluluğunun bulunacağı, üçüncü fıkrada ise hastaya ait bilgilerin ancak hukuka ve ahlaka uygun durumlarda açıklanabileceği ifade edilmiştir.
Son olarak da, mahremiyet hakkına uygun olması kaydıyla, hastanın tıbbi araştırma ve eğitim sebebiyle kimlik bilgilerinin açıklanabilmesi için, hastanın rızasının bulunması gerektiği belirtilmiştir.
Yine HHY'nin 21. maddesine göre " Hastanın, mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Hasta mahremiyetinin korunmasını açıkça talep de edebilir. Her türlü tıbbi müdahale, hastanın mahremiyetine saygı gösterilmek suretiyle icra edilir.
Mahremiyete saygı gösterilmesi ve bunu istemek hakkı;
- a) Hastanın, sağlık durumu ile ilgili tıbbi değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini,
- b) Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini,
- c) Tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakınının bulunmasına izin verilmesini,
- d) Tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbi müdahale sırasında bulunmamasını,
- e) Hastalığın mahiyeti gerektirmedikçe hastanın şahsi ve ailevi hayatına müdahale edilmemesini,
- f) Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulmasını, kapsar.
Ölüm olayı, mahremiyetin bozulması hakkını vermez.
Eğitim verilen sağlık kurum ve kuruluşlarında, hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olmayanların tıbbi müdahale sırasında bulunması gerekli ise; önceden veya tedavi sırasında bunun için hastanın ayrıca rızası alınır."
Maddede, hastanın hem beden mahremiyetini hem de bilgilerinin gizliliği düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasının a,b,c,d,e,f bentlerinde mahremiyet hakkının kapsamı açıklanmıştır. Üçüncü fıkrada kişinin ölümünden sonra da mahremiyet hakkının devam edeceği açıkça düzenlenmiştir.
Madde tümüyle ele alındığında Amsterdam bildirgesindeki düzenlemeler ile benzerlik taşıdığı söylenebilir. [39] Ancak kişinin ölümünden sonra da mahremiyet hakkının devam edeceği yönündeki düzenleme Amsterdam bildirgesindeki 4.1 madde ile benzerlik göstermesine rağmen, Lizbon Bildirgesindeki II m.8.a ile farklılık göstermektedir.
Lizbon Bildirgesinin II m.8.a maddesine göre, "Hastanın sağlık durumu, tıbbi durumu, tanısı, prognozu, tedavisi ve kişiye özel diğer tüm bilgiler ölümden sonra bile gizli olarak korunmalıdır. İstisna olarak hasta yakınlarının kendileri ilgili sağlık risklerini öğrenmeleri açısından bu bilgilere ulaşabilme hakkı olabilir."
Maddede hasta yakınlarının kendilerinin risk altında olması halinde bilgi verilebileceği belirtilmiştir.
Türk Hukuku açısından; sır saklama yükümlülüğü bakımından, sır saklama yükümlüsünün; sır sahibinin ölümünden sonra bulunup bulunmadığı HHY yürürlüğe girmeden önce doktrinde tartışmalıydı. Sır sahibinin ölümünden sonra da sır saklama yükümlüğünün devam ettiğini savunan görüşler bulunduğu gibi, sır saklama yükümlüğünün ölümle birlikte sona ereceğini ileri süren görüşler de bulunmaktaydı. HHY'nin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren hekimlerin sır saklama yükümlüğünün, sır sahibinin ölümünden sonra da devam edeceği açıkça düzenlenmiştir. [40]
Sır sahibinin ölümünden sonra da sırlarının saklanması gerektiğini ileri süren görüşe göre, sır sahibinin zarar görme ihtimali ölümden sonra da devam etmektedir. Bu nedenle sır sahibinin yakınları sır sahibi öldükten sonra, sırrın açıklanmasını talep edemezler. [41]
Diğer görüşe göre, sır saklama yükümlülüğü sır sahibinin kişisel yararını koruduğundan onun ölümüyle sır saklama yükümlülüğü de sona erer.[42]
HHY'nin 21. maddesi'nin 2. fıkrasının b bendinde, " Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesi" gerektiği açıkça ifade edilmiştir.
Beden mahremiyeti ile ilgili düzenlemenin amacı, hastanın sağlık hizmetlerinden faydalandığı esnada oluşabilecek olumsuzlukların ortadan kaldırılmasıdır. [43]
HHY'nin 21. maddesi'nin 2. fıkrasının c bendinde, hastaya; tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakınının bulunabilmesi hakkı; d bendinde ise mahremiyet hakkının bir gereği olarak tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbi müdahale sırasında bulunmamasını isteme hakkı tanınmıştır.
Bu konudaki bir tartışma, aynı zamanda eğitim hizmeti de veren sağlık kurum ve kuruluşlarında, sağlık hizmeti verilmesi sırasında eğitim alan kişilerin bu sürece katılıp katılamayacaklarıdır.[44] Beden mahremiyetinin sağlanması için, hastanın muayenesi, bakımı ve tedavisi sürecinde hastanın kendisini güvende hissetmesi gereklidir.[45]Hasta sahip olduğu mahremiyet hakkına dayanarak, tıp eğitimi alan tıp fakültesi öğrencilerinin, sağlık hizmeti aldığı sırada, bu sürece katılmamalarını isteyebilir. Böyle bir durumda hastanın mahremiyet hakkı ile öğrenim hakkının çatışması söz konusu olacaktır.[46]
HHY'nin 3. fıkrasında "Eğitim verilen sağlık kurum ve kuruluşlarında, hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olmayanların tıbbi müdahale sırasında bulunması gerekli ise; önceden veya tedavi sırasında bunun için hastanın ayrıca rızası alınır." denilmekle konu açıklığa kavuşturulmuştur.
Kanaatimizce; hastanın rızası alınmadan, eğitim hizmeti de veren sağlık kurum ve kuruluşlarında, sağlık hizmeti verilmesi sırasında eğitim alan kişilerin bu sürece katılmaları, mahremiyet hakkının ihlali olarak değerlendirilmelidir.
C.ULUSLARARASI DÜZENLEMELER
1.Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi ve Amsterdam Avrupa Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi açısından
Hasta hakları ile ilgili önemli bir etkiye sahip olan Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi 1981 yılında Dünya Tabipler Birliği'nin 34. Genel Kurulunda kabul edilmiştir.[47]
Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi'nin 4. maddesine göre " Hasta hekimden tüm tıbbi ve özel hayatına ilişkin bilgilerin gizliliğine saygı duyulmasını bekleme hakkına sahiptir. "
Maddedeki düzenleme ile mahremiyet hakkı güvence altına alınmıştır.
Amsterdam Avrupa Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi'nin 4.1. maddesine göre " Hastanın sağlık durumu, tanısı, prognozu, tedavisi hakkındaki ve kişiye özel tüm bilgiler, ölümden sonra bile gizli olarak korunmalıdır. "[48]
Maddede hastaya ait bilgilerin gizliliğine yer verilmiş, gizliliğin hastanın ölümünden sonra da devam edeceği açıklanmıştır. [49]
Hastaya ait bilgilerin mahkeme kararı veya hastanın rızası ile açıklanabileceğini öngören, Amsterdam Avrupa Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi'nin 4.2. maddesine göre " Hastaya ait bilgiler, yalnızca hastanın açık izni veya mahkemenin kesin isteği üzerine açıklanabilir. Hastanın tedavisi ile ilgili diğer sağlık personeline ihtiyaç olduğunda hastanın onayı olduğu varsayılarak davranılır. " [50][51]
Amsterdam Avrupa Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesinde mahremiyet hakkı ile ilgili bir diğer düzenleme bildirgenin 4.4. maddesidir. Maddeye göre " Hastalar, tanıları, tedavileri ve bakımları ile ilgili kayıtlara, diğer dosyalara, teknik kayıtlara ve tıbbi dosyalarına bakabilme ve kendi dosyalarının ve kayıtlarının kopyasını alabilme hakkına sahiptir. Bu hak üçüncü kişilerin bilgilerine bakabilmeyi içermez."
Amsterdam Avrupa Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi'nin 4.6. maddesinde " Hastanın tanı, tedavi ve bakımı için gerekli olmadıkça ve ek olarak hasta izin vermedikçe hastanın özel ve aile hayatına girilemez." denilmekle hastanın mahremiyet hakkına saygı duyulacağı ve izni olmadıkça bu alana müdahalede bulunulmayacağı belirtilmiştir.
4.7. maddede ise "Tıbbi girişimler ancak kişinin özel hayatına saygı gösterilmesi durumunda yapılabilir. Bunun anlamı önerilen girişimin hastanın onayı veya isteğine göre ve kişinin ihtiyacı durumunda yapılabileceğidir." denilmekle özel yaşama saygı gösterilmesi gerektiği açıklanmıştır.
III. MESLEK SIRRI KAVRAMI ve HEKİMİN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN DAYANAĞI
Bir takım meslek sahipleri mesleklerini icra ederlerken bazı bilgilere sahip olurlar. Sır niteliğinde olan bilgilerin başkalarıyla paylaşılması yasaklanmıştır. Hekimler de meslek sırrından sorumlu olan meslek mensuplarıdır.
Hekimin sır saklama yükümlülüğü Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 4. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “Tabip ve diş tabibi, meslek ve sanatının icrası vesilesiyle muttali olduğu sırları, kanuni mecburiyet olmadıkça, ifşa edemez. Tıbbi toplantılarda takdim edilen veya yayınlarda bahis konusu olan vakalarda, hastanın hüviyeti açıklanamaz”[52]
Sağlık Hizmetlerinde meslek sırrı hastanın mahremiyet hakkının bir parçasıdır. Hastanın kişilik haklarının toplumdaki saygınlığının ve onurunun korunması açılarından önem taşımaktadır. [53]
Hekim ile hasta arasındaki ilişki güvene dayanmaktadır. Hekim, kendisine başvuran kişinin hastalığı sebebiyle, mesleği gereği hastalara ve yakınlarına dair bazı özel bilgileri öğrenmektedir. Hekimin öğrendiği özel bilgilerin kaynağı hekim - hasta ilişkisidir.
Hekimin doğru bir şekilde bilgilendirilmesi hastalığın teşhisi açısından çok önemlidir. Hastanın, hastalığıyla ilgili her şeyi aktarması ve hiç bir şeyi saklamaması için kendisiyle ilgili özel bilgilerin açıklanmayacağına olan güveni tam olmalıdır.
Mahremiyet hakkı ve bu hakkın yerine getirilmesi için uyulan sır saklama yükümlülüğü insanın insan olarak saygı görmesinin bir gereğidir.[54]
- HIV/AIDS Hastalığı Bağlamında Meslek Sırrı ve Hekimin Sır Saklama Yükümlülüğü
AIDS[55] insan vücudunun bağışıklık sistemini çökerten bir rahatsızlık olup, hekimin rahatsızlığı tespit etmesi halinde, hekim hastanın güvenini sarsmama ilkesi ile hastalığı ihbar etme zorunluluğu arasında kalacaktır. [56]
1996 yılında Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun Cenevre'de gerçekleştirdiği İkinci uluslararası HIV/AIDS ve İnsan Hakları Toplantısında bazı kararlar alınmıştır. Buna göre, "HIV pozitif bireylerin özgün durumlarını ve mensubu oldukları mesleğin etik ilkelerini göz önüne alarak durumdan HIV pozitif bireylerin eş(ler)ini haberdar etmeye karar verebilecekleridir."[57]
HIV/AIDS ile ilgili etik sorun, toplumun korunmasına mı yoksa bireyin haklarına mı öncelik verileceği meselesidir.[58]
AIDS hastalığı kişinin toplum tarafından yargılanması neticesini ortaya çıkaracağından, kişinin AIDS olduğunun başkaları tarafından öğrenilmesi onun sosyal ekonomik ve hayatında önemli değişikliklere sebep olabilecek, kişi belki de ayıplanma, ayrımıma tabi tutulma gibi durumlarla karşılaşacak veya çalıştığı işini kaybetme ve maddi sıkıntılar gibi sorunlarla mücadele etmek zorunda kalacaktır. Böyle bir durumda hasta en yakınları tarafından dahi terk edilebilmektedir.[59]
AIDS, Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans Ve Kontrol Esasları Yönetmeliği kapsamında bildirimi zorunlu olan bir hastalıktır.[60]
Hastaların resmi makamlara bildirim yapılacağı gerekçesiyle sağlık merkezlerine başvurmaktan kaçındıkları bir gerçektir.[61]
AIDS hastası olan birey ile kendi hakları çatışan bireyler dikkate alındığında, kan veya organ nakli yapılan hastaların güvenli bir şekilde tedavi olmak hakkına sahip oldukları, AIDS hastalarının ve vericilerin de hakları olduğu gerçeği karşısında[62] durum hastalığın çaresinin de bulunamadığı nazara alındığında giderek zorlaşmaktadır. [63]
- HASTAYA AİT GİZLİ BİLGİLERİN AÇIKLANABİLECEĞİ HALLER
- Bir Kanun Hükmünün Yerine Getirilmesi
Hastanın hastalığı onun dışındaki kişilerin ve toplumun genelinin sağlığını da tehlikeye sokabilecek nitelikte ise bu bilgilerin gerektiği kadarı ilgili mercilere bildirilebilir.[64]
Kanaatimizce her ne kadar UHK'da sayılmamış olsa da Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans Ve Kontrol Esasları Yönetmeliği kapsamında AIDS hastalığının da bildirimi zorunludur.
Burada kamu yararı hastanın kişisel yararı üstün tutulmuştur. [65]
TCK'nın 280. maddesine göre " (1) Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır."
Hekim tedavisini üstlendiği hastanın suç teşkil eden bir fiile maruz kaldığını tespit etmesi halinde söz konusu suçu ihbarla yükümlü olup, örneğin zehirlenmiş tecavüze uğramış saldırıya uğramış ya da darp edilmiş bir kişinin tedavisini yapan hekim bu durumu adli makamlara bildirmek zorunda olmakla birlikte, şikayete bağlı suçları ve kabahatlerin bu hükmün dışında olup olmadığı hususunda 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'dan farklı olarak düzenleme bulunmamaktadır.[66]
Kanaatimizce Kanun Koyucu böyle bir ayrım yapmaması sebebiyle sağlık mesleği mensubunun işlendiği yönünde bir belirti gördüğü tüm suçlar bakımından yükümlülük altındadır.
B.Yetkili Makamın Emri
TCK'nın 24. maddesine göre " Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez. (2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. 8971 (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur."
Maddeye göre, yetkili makamın verdiği emrin kanuna aykırı olması durumunda emrin yerine getirilmesinden emri veren ile yerine getiren sorumlu olacaktır. bu nedenle yetkili makamın emriyle de olsa meslek sırrının açıklanması yasaklanmış olup hekim yetkili makamın emriyle de olsa hastaya ait sırrı açıklayamaz.[67]
1.Tanıklık
CMK'nın “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlığını taşıyan 46. maddesi, HMK'nın “Sır nedeniyle tanıklıktan çekinme“ başlıklı 249. maddesi hekimlerin meslek sırrı nedeniyle tanıklıktan çekinme haklarını düzenlemektedir.
CMK'nın 46-1/b maddesine göre "Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler" ile ilgili olduğu ahvalde tanıklıktan çekinebilirler.
Meslek sahibinin mesleğinden ayrılması ya da mesleği bırakması da onun sır saklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmamakla birlikte,[68] hekimler meslek sırrı teşkil etmeyen konularda tanıklık yapmak zorundadır. [69] Maddede, ilgilinin rızası halinde tanıklıktan çekilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir.
HMK'nın 249. maddesine göre " Kanun gereği sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında tanıklığına başvurulacak kimseler, bu hususlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler."
HMK'nın 249 maddesinde de CMK'nın 46/2 maddesine paralel bir düzenleme öngörülmüş, sırrın açıklanmasına izin verildiği takdirde tanıklıktan çekinilemeyeceği ifade edilmiştir.
2.Bilirkişilik
HMK'nın 270/2 maddesine göre "Bu kişiler, ancak tanıklıktan çekinme sebeplerine veya mahkemece kabul edilebilir diğer bir sebebe dayanarak, bilirkişilikten çekinebilirler."
CMK'nın 62. maddesine göre " Tanıklara ilişkin hükümlerden aşağıdaki maddelere aykırı olmayanlar bilirkişiler hakkında da uygulanır. " bu nedenle
Meslekleri ve sürekli uğraşları nedeniyle CMK m.46’da sayılan hekimler sıfatları veya verdikleri hizmetlerden dolayı öğrendikleri meslek sırrı kapsamında kalması gereken bilgiler hakkındaki dosyalarla ilgili olarak, bilirkişilik görevini yerine getiremezler. Bu noktada, tanıklığa ilişkin CMK m.46’da düzenlenen “meslekleri ve sürekli uğraşları sebebiyle tanıklıktan çekinme” halleri, bilirkişiler bakımından da uygulama alanı bulacaktır (CMK m.62)[70]
C.Iztırar ( Zorunluluk ) Hali
Sırrı saklamakla yükümlü kimse, sırrı açıklamaması sebebiyle adli kovuşturmaya tabi tutulması gibi durumla karşılaşıyorsa zorunluluk halinden söz edilebilir. [71]
Örneğin, hekimin verdiği raporun sahte olduğunun ileri sürümesi halinde gerçeğin ortaya çıkması için hekim meslek sırrını açıklayabilir. [72]
Hekim ile hasta arasında ücret konusunda anlaşmazlık çıktığında, hekimin sır olan bir bilgiyi açıklayabilmesinin mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Mahiyeti itibariyle önem teli olmayan grip gibi hastalıklarda hekim hastaya ilişkin bilgileri açıklayabilmelidir. Ancak önemli bir takım hastalıklarda ise hekim sadece vizite sayısını açıklamakla yetinmelidir. [73
D.Hastanın Rızası
Korunan hukuki yararın kişinin iç dünyasına müdahale olmaksızın ve sır sahibinin sırrın açıklanmasına rıza gösterebileceği ve rıza koşulluyla meslek sırrının açıklanabileceği belirtilmektedir.[74]
Ancak hastanın rızası yoksa ve başkaca bir haklı neden de bulunmuyorsa hekimin açıklamada bulunması sır saklama yükümlülüğünün ihlali niteliğindedir. [75]
Açıklama yapıldığı takdir de hastanın rızasının hangi konulara ilişkin olduğu belirlenerek sadece bu hususlarda açıklama yapılmalıdır. [76]
E.Meşru Müdafaa
Meşru müdafaa halinde de meslek sırrı açıklanabilmelidir. Örneğin bir meslek Kuruluşunda disiplin cezası alma tehlikesi ile karşı karşıya olan bir kişinin meslek sırını açıklaması hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir.[77]
- ANAYASA MAHKEMESİ’NİN MADDİ VE MANEVİ VARLIĞIN KORUNMASI, ÖZEL HAYATA SAYGI VE MAKUL SÜREDE YARGILANMA HAKLARINA İLİŞKİN T.A.A. KARARI
“Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü, 1/2/2017 tarihinde T.A.A. tarafından yapılan bireysel başvuruda (B. No: 2014/19081), Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan maddi ve manevi varlığın korunması, 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı, Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan kişisel verilerin korunması hakkı ve Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Olaylar
Başvurucu 14/2/2005 tarihinde plastik boru ve profil imalatında faaliyet gösteren bir şirkette profil üretim operatörü olarak çalışmaya başlamış, kendisine 2006 Aralık ayında insan immün yetmezlik virüsü (HIV) pozitif tanısı konmuştur.
İş yeri hekimi tarafından son altı aydır ücretini aldığı halde işyeri dışında tutulan başvurucunun tedavisinin yapıldığı Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinden başvurucunun çalışmasına engel bir durumu olup olmadığı sorulmuş, verilen cevapta başvurucunun sağlık durumunun herhangi bir işte çalışmasına engel oluşturmadığı, herhangi bir maluliyetinin de bulunmadığı bildirilmiştir.
Başvurucu 26/1/2009 tarihinde istifa dilekçesi vermek suretiyle işten ayrılmış, iş yerinden herhangi alacağı olmadığını beyan eden bir ibraname imzalamıştır.
Başvurucu 5/11/2009 tarihli dilekçesi ile çalıştığı şirket aleyhine Karşıyaka 2. İş Mahkemesinde (İş Mahkemesi) alacak davası açmıştır. İş Mahkemesi, davayı 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine dayalı alacak ve manevi tazminat davası olarak nitelendirmiştir.
Mahkemenin 24/2/2011 tarihli kararı ile başvurucunun özel hayatının ihlal edildiği iddiasının doğru olmadığının anlaşıldığı belirtilerek manevi tazminata ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir. Ayrımcılık yasağı tazminatı yönünden ise Mahkeme kararında, başvurucunun beş altı ay kadar çalıştırılmadığı hâlde kendisine ücretinin ödendiğinin tespit edildiği belirtilmiş, iş ilişkisinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün yanı sıra iş görme borcunun ifasının engellenmesi ve iş yeri dışında tutulmasının ayrımcılık niteliği taşıdığı gerekçesine yer verilmiştir. Sonuç olarak işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı tespit edilmiş ve talep edilen tazminatın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Tarafların temyizi üzerine karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1/10/2013 kararı ile “…işverenin diğer çalışanlarını korumak saiki ile davrandığı…” değerlendirmesi yapılarak bozulmuştur.
Bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda İş Mahkemesi bozma kararına uyarak 20/3/2014 tarihli kararı ile davanın reddine karar vermiştir.
Bu karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24/9/2014 tarihli kararı ile onanmıştır.
İddialar
Başvurucu; sağlık durumu nedeniyle önce iş yerinden uzaklaştırıldığını, sonra haksız olarak işten çıkarıldığını ve bu durumun ayrımcı bir muamele teşkil ettiğini, yargı makamlarının davanın reddine ilişkin kararlarında dayandıkları gerekçenin iş bulmasını engelleyeceğini ve bu durumun yüksek bir masraf gerektiren hastalığının tedavisi açısından yaşam hakkını ve tedaviye ulaşma hakkını ihlal edebilecek mahiyette ciddi sorunlara neden olabileceğini, bu nedenlerle Anayasa'nın 10., 17., 20., 35., 36., 40. ve 49. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini, davasının kamuoyuna yansıması durumunda çalışma hayatının daimî olarak sona ereceği ve davanın pek sık rastlanan bir dava türü olmaması nedeniyle kamuoyunun ve özellikle de habercilerin dikkatini çekebileceği korkusuyla yargılamanın üçüncü kişilere kapalı olarak yürütülmesini talep ettiğini ancak yerel Mahkemenin herhangi bir gerekçe göstermeksizin bu talebini reddettiğini belirterek Anayasa'nın 20. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini, yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Mahkemenin Değerlendirmesi
Anayasa Mahkemesi bu iddia kapsamında özetle aşağıdaki değerlendirmeleri yapmıştır:
- Ayrımcılık Tazminatı Verilmesi Talebiyle Açılan Davanın Reddi Nedeniyle Eşitlik İlkesiyle Birlikte Değerlendirilen Özel Hayata Saygı, Maddi ve Manevi Varlığın Korunması ile Geliştirilmesi Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
Başvurucunun çalıştırılmadığı dönemde ücretinin ve işten ayrıldığı sırada da yasal alacaklarının kendisine ödendiği dikkate alınarak söz konusu farklı muamelenin iş arkadaşlarından hiçbirine yapılmayan, daha elverişli hatta avantajlı bir muamele olduğu ileri sürülebilirse de öncelikle hayat boyu sürecek tedavisini karşılamak için sürekli ve düzenli gelire ihtiyaç duyan başvurucunun bu geliri elde ettiği işini, 4857 sayılı Kanun'da belirtilen hukuki sebeplerle değil HIV pozitif olması nedeniyle kaybettiği hatırlanmalıdır. Dolayısıyla olayda başvurucuya negatif anlamda farklı muamele yapıldığı ortaya çıkmaktadır.
Yargıtay ve İş Mahkemesi kararlarında, hastalığın "bulaşıcı" olması hususuna odaklanılarak bu riskin gerçekleşmemesi için tek çözümün başvurucunun iş yerinden uzaklaştırılması olduğu kabul edilmiştir. Ancak söz konusu kararlarda işverenin, iş yerinde başvurucunun diğer çalışanlar yönünden risk oluşturmayacak bir başka pozisyonda çalıştırılması imkânları hakkında değerlendirme yapması yükümlülüğü olup olmadığı ele alınmamıştır. Oysa tanık beyanlarına göre gerek iş yeri hekiminin işverene başvurucunun bir başka işte çalıştırılması tavsiyesinde bulunduğu gerekse personel ve mali işler müdürünün dış görev olarak bayi ziyareti işinin verilmesinden söz ettiği, Mahkemece atanan bilirkişinin raporunda da işverenin yapması gerekenin davacı işçinin hastalığı nedeniyle risk taşımayan bir başka işe verilmesi olduğunun belirtildiği görülmektedir. Ancak işveren tarafından işyerinde bu şekilde bir başka görev olup olmadığı, varsa başvurucunun niteliklerinin söz konusu görev bakımından yeterli olup olmadığı gibi hususlarda hiçbir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Ayrıca Yargıtay ve İş Mahkemesinin kararlarında, iş yerinde alternatif iş imkânlarının incelenmesi yükümlülüğü konusunda değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle başvurucu ile işveren arasında çatışan çıkarlar arasında adil bir denge kurulmadığı anlaşılmıştır.
Sonuçta ilk olarak başvurucunun haksız olarak işten ayrılmaya zorlandığı yönündeki esaslı iddiasının Derece Mahkemesi kararlarında hiç incelenmemiş olması, ikinci olarak iş yerinde alternatif iş imkânlarının incelenmesi yükümlülüğü konusunda değerlendirme yapılmaması nedenleriyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve özel hayata saygı hakları bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesi başvurucunun, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan maddi ve manevi varlığın korunması ve 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir.
- Yargılamanın Üçüncü Kişilere Kapalı Yapılması Talebinin Reddi Nedeniyle Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
HIV infeksiyonu rahatsızlığı olan kişilerin uzun zamandır ön yargı ve kınamaya maruz kalan zayıf bir grup olduğu, söz konusu dışlanma, damgalanma ve ön yargıların özellikle iş hayatında mevcut olması durumunda kişiler üzerindeki etkilerinin çok daha yıkıcı olabileceği dikkate alındığında başvurucunun gizlilik talebi, özel hayata saygı hakkına ilişkin makul ve savunulabilir niteliktedir.
İş Mahkemesince dava dilekçesinin mahiyeti gereği gizlilik talebinin reddedildiği belirtilmekle birlikte söz konusu ifade muğlak olup hangi somut nedenlere bağlı olarak gizlilik kararı verilmediğini açıklamaktan uzaktır. Kararın temyizi aşamasında aynı iddialar ileri sürülmüş olmasına rağmen temyiz hakkında verilen kararda da bu hususlara ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmıştır. Bu bağlamda söz konusu kararların konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesi başvurucunun, Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkının unsurlarından olan kişisel verilerin korunması hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
- Yargılama Süresinin Makul Olmaması Nedeniyle Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
Bu konuda yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi belirlenmiş olan ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında somut olayda 4 yıl 10 aylık yargılama süresinin makul olmadığı sonucuna varılmıştır.”
Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.”
VII. SONUÇ
Hasta haklarının en önemlilerinden biri olan mahremiyet hakkı özel hayatın gizliliği hakkının sağlık hukukundaki görünümüdür. Bu nedenle hem ulusal hem de uluslararası düzenlemelerle teminat altına alınmıştır. Hekimin sır saklama yükümlülüğü de mahremiyet hakkı ile yakın ilişkilidir. Türk hukuku açısından özel hayatın gizliliğine saygı hakkının en üst norm olan Anayasa'da düzenlenmiş olması oldukça yerindedir.
Öte yandan, Hasta Hakları Yönetmeliği de önceden tartışma konusu olan bir çok konuya açıklık getirmiş, mahremiyet hakkı; açıkça hiç bir duraksamaya yer vermeyecek biçimde düzenlenmiş ve teminat altına alınmıştır.
Anayasa Mahkemesinin kararında başvurucunun başka haksız olarak işten ayrılmaya zorlandığı yönündeki esaslı iddiasının incelenmemesi ve özellikle alternatif iş imkânlarının incelenmesi yükümlülüğü konusunda değerlendirme yapılmaması nedenlerine dayanan gerekçesi oldukça yerindedir. Başvurucunun duruşmaların gizi yapılması yönündeki talebinin haklı bulan Anayasa Mahkemesi'nin bu durumu özel hayata saygı kapsamında değerlendirmesi ve yerinde görmesi de emsal olacak niteliktedir. Zira kanaatimizce, AIDS hastası olan kişinin duruşmalarının gizli yapılması talebinde, kamu yararından ziyade kişinin özel hayatına saygının ve dolayısıyla mahremiyet hakkının üstün tutulması gerekmektedir.
KAYNAKÇA
