Menfi Tespit Davası Nedir?

Menfi Tespit Davası Nedir?

1. Menfi tespit davası

            Alacaklının mevcut bulunduğu iddia ettiği bir hukuki ilişkinin var olmadığının tespiti için açılan davaya menfi tespit davası denir[1]. İİK'nun 72. maddesine göre " Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. " Menfi tespit davası, İİK 89/3 hariç olmak üzere herhangi bir süreye bağlı değildir[2]. Ancak borçlunun hakkında icra takibi başlamadan önce menfi tespit davası açabilmesi, borçlunun borçlu olmadığının hemen tespitinde hukuki yararının bulunmasına bağlıdır[3].

A-) Genel Olarak

            Alacaklının, borçlunun gününden önce ödediği senedi tahsil için bankaya vermesi halinde, Borçlu; "tahsile verilen senetteki borcu ödemiş olduğunu" belirterek ya da “kumar/bahis borcu olarak düzenlediğini bildirdiği senet hakkında” olumsuz tespit davası açabileceği gibi[4]; borç senedinin ayırt etme gücü yokluğu, hata, hile veya ikrah nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürerek de menfi tespit davası açabilir[5].

            Menfi tespit davasının irade bozukluklarından birine dayanması halinde TBK m. 39'a göre bir yılık hak düşürücü süre içinde açılması gerekir[6] [7]. Ancak borçlu, borç senedinin veya borç doğuran sözleşmenin irade bozukluğu sebebiyle geçersiz olduğunu bir yıl içinde alacaklıya bildirmiş ise menfi tespit davasını aynı bir yıl içinde açmak zorunda değildir[8].

            İcra mahkemesinde borcunu ödediğini İİK m.71/1'de yazılı belgelerle[9] ispat edemeyen borçlu da borcu ödemiş olduğunu ileri sürerek borçlu olmadığının tespiti için menfi tespit davası açabilir [10].

            Borçlu takip konusu senedin hatır senedi olduğunu ve bu nedenle borçlu olmadığının tespiti için menfi tespit davası açabilir[11].

            Borçlu, borçlu olmadığının tespiti için açtığı davayı menfi tespit davası olarak nitelendirmemiş olsa dahi, tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayan mahkeme, davanın menfi tespit davası olduğunu kendiliğinden belirleyecektir[12] [13].

            Burada üzerinde durulması bir diğer husus da menfi tespit davasının senedin sahte olduğu iddiasına dayanması halidir. Davacının senet altındaki imzanın kendisine ait olmadığını senedin sahte olarak tanzim edildiğini, senetteki vade/tanzim tarihinde, alacak miktarını yazı ile veya sayı ile belirten kısımda tahrifat yapılmış olduğunu[14] iddia ederek menfi tespit davası açması halinde, davanın icra takibine etkisini mülga HMUK ve HMK bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

            Yürürlükten kalkmış olan HUMK’un 317. maddesi[15] uyarınca sahteliği ileri sürülen senet hakkında bilirkişi incelemesi yapılmasına ve senedin yazıldığını görenlerin tanık olarak dinlenmesine karar verildiğinde icra takibi bu aşamada kendiliğinden duruyordu. Ancak HMK'nın 209. maddesine[16] göre adi bir senetteki yazı veya imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamayacaktır.

            İİK.’nun 72/2 maddesine göre[17] icra takibinden ö n c e menfi tespit davasına bakan mahkemenin talep halinde ve teminat karşılığında icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebileceği tartışmasızdır.

            Mülga HUMK'un yürürlükte olduğu dönemde, menfi tespit davalarında borçlunun Cumhuriyet Başsavcılığına şikayeti üzerine takip alacaklısı hakkında sahte senet düzenlemekten dolayı ceza davası açılması halinde, bu ceza davasının icra takibini kendiliğinden durduracağı kabul edilmekteydi[18]. Yargıtay kararları da bu yöndeydi[19].Ancak HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden itibaren sahtecilik iddiasına dayanan menfi tespit davaları bakımından İİK'nun 72. maddesinin mi yoksa HMK'nın 209. maddesinin mi uygulanacağı hususunda doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır.

            Doktrinde bir görüşe göre[20] [21], borçlunun alacaklının takip konusu yaptığı senedin sahte oluğunun tespiti için açtığı dava menfi tespit davası olduğundan, icra takibine etkisi HMK m. 209/1 hükmüne değil, İİK m. 72 hükmüne tabidir. İİK hükümlerinin HMK hükümlerine kıyasla özel nitelikte olması sebebiyle adi bir senetteki imzanın sahte olduğu iddiasına dayanan menfi tespit davasında, icra takibi İİK m. 72 hükmüne göre verilecek bir ihtiyati tedbir kararı ile durdurulabilir. Sahtelik davası icra takibini kendiliğinden durdurmaz.

            Bir diğer görüşe göre ise[22], HMK m. 209/1 hükmü İİK m. 72 karşısında özel nitelikte olup, sahtelik davası açılması ya da veya sahtelik iddiasında bulunulması durumunda İİK. m. 72 değil, HMK 209/1 hükmü uygulanmalıdır. Sahtelik iddiasının söz konusu olduğu durum, kanun koyucu tarafından ayrılarak HMK’da özel olarak düzenlenmiştir. HMK 209/1 de ifade olunan şekliyle " o senet herhangi bir işleme esas alınamaz." hükmünün kapsamına icra işlemleri de girdiğinden ihtiyati tedbir kararına gerek kalmaksızın takip kendiliğinden dur malıdır.

            Yargıtay 12. Hukuk Dairesi de ilk görüşü benimsemiş görünmektedir[23]. Ancak Daire, kambiyo senetlerinde imzaya itiraz ve diğer itirazlar şeklinde bir ayrım yaparak,  imzaya itirazın İİK'da özel olarak düzenlendiği, bu sebeple itiraz hakkında İİK'nun 170. maddesinin uygulanması zorunlu olduğu ve bu durumda imzanın inkarı nedenine dayalı sahtelik iddiası hakkında genel nitelikte olan HMK'nın 209/1 maddesinin uygulanamayacağı, fakat sahtelik iddiasının imza inkarı dışında bir nedene dayanması durumunda ise İcra ve İflas Kanunu'nda özel bir düzenleme bulunmadığından, HMK' nın 209/1 maddesinin amir hükmü gereği icra takibinin olduğu yerde duracağı ve bunun için sahtelik iddiasının ileri sürüldüğü mahkemece ayrıca tedbir kararı verilmesinin gerekmediği görüşündedir. Kanaatimizce, burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus da sahtelik iddiasının icra takibinden sonra ileri sürülebilmesidir. Borçlunun senedin sahte olduğunu icra takibi olmadan öğrenmesinin mümkün olmadığı gözden kaçırılmamalıdır.

B-) Hukuki Yarar

            Tüm hukuk davalarında olduğu gibi menfi tespit davalarında da hukuki yarar dava şartı olup, davacı-borçlunun bu davayı açmakta hukuki yararının bulunması gerekir[24] [25] [26].

            Gerçekte olmayan bir borç ile tehdit edilen bir kimsenin, henüz aleyhine başlatılmış bir icra takibi bulunmasa bile, menfi tespit davası açmakta hukuki yararı vardır[27].

            Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte, itiraz takibi durdurmayacağından elinde İİK 169a,I'de yazılı resmi bir belge bulunmayan borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı vardır[28].

            Doktrinde hakim görüşe göre, alacaklının elinde İİK m. 68'de yazılı nitelikte bir belge yoksa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur[29] . Çünkü borçlu kendisine karşı yapılacak ilamsız takipte ödeme emrine itiraz ederek takibi durdurabilir. Elinde İİK m. 68'de yazılı nitelikte bir belge olmayan alacaklı böyle bir durumda itirazın iptali davası açmak zorunda kalacaktır. Ancak Yargıtay aksi görüştedir. Yargıtay HGK'nun 18.01.2012 tarih, 2011/19-622 E. ve 2012/9 K. sayılı ilamında[30], " Dava, borçlu olmadığının tespiti istemidir. Davalı/alacaklı tarafından davacı/borçlu hakkında cari hesaba dayanarak ilamsız icra takibinde bulunulduğu, davacı/borçlunun süresi içerisinde borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği ve takibin durdurulmasına karar verildikten sonra davacı tarafından borçlu olmadığının tespiti amacıyla eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bir davanın korunmaya değer, güncel hukuksal yarar bulunmaması sebebiyle reddedilebilmesi için, borçluyu tehdit edebilecek tehlike ve savsaklamalara karşı onu koruma gereksinmesinin olmaması gerekir.

            Borçlunun, hakkında henüz icra takibi başlamadan önce de yapılabilecek olası bir takibi düşünerek, kendisini bir borçla tehdit eden kimseye karşı "böyle bir borcu bulunmadığının saptanması" için dahi menfi tespit davası açabileceği kabul edilmişken, hakkında yürümekte olan bir icra takibi olan borçlunun bu davayı açmasında hukuki yararının bulunduğunda hiç kuşku olmadığı gibi, böyle bir davayı açmasına da hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır. Alacaklının elinde İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgeler bulunmaması, borçlu hakkında başlattığı icra takibine, borçlunun itiraz etmek suretiyle takibi durdurması da borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını kabule yeterli olmayıp, bu halde dahi borçlu borç tehdidi altında olup, bu sebeple de menfi tespit davası açmakta hukuki yararı vardır. " denilerek, borçlunun; alacaklının elinde İİK' nun 68. maddesinde sayılan belgelerin bulunmaması ve ilamsız takipte ödeme emrine karşı itiraz etmek yoluyla takibi durdurabilmesi imkanı olduğu, hatta ilamsız icra takibini borca itiraz ederek durdurduğu halde, menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu açıkça ifade olunmuştur.

            Hukuki yarar dava şartlarından olduğundan mahkemece re'sen nazara alınacağı gibi[31] [32] taraflarca da her zaman ileri sürülebilir[33] [34].

C-)      İcra Takibine Etkisi

            İcra takibinden önce açılan menfi tespit davası borçlu hakkında başlayacak olan icra takibini kendiliğinden durdurmaz[35].   Ancak mahkemece alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat karşılığında icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir[36]. Menfi tespit davasına bakan mahkeme her halde ihtiyati tedbir kararı vermek zorunda değildir[37] [38]. Borçlunun kötü niyetle takibi geciktirmek amacıyla menfi tespit davasını açtığının anlaşıldığı hallerde, davaya bakan mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilmeyebilir[39] [40]. Menfi tespit davasına bakan mahkemenin teminat karşılığında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verip vermemekte takdir yetkisi mevcuttur[41]. Mahkeme menfi tespit davasının haksız olduğu kanısında ise ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verir[42]. Borçlu ihtiyati tedbir talebinin reddi kararına karşı kanun yoluna başvurabilir[43].

2. Menfi Tespit Davasında Yargılama Usulü

            İcra iflas hukukundaki menfi tespit davası gerek maddi gerekse usul hukuku bakımından genel hükümlere tabidir[44].

A-)      Taraflar

            Ödemek zorunda olmadığı bir borç nedeniyle tehdit altında bulunan borçlu tarafından kendisini böyle borç ile tehdit eden alacaklı veya onun külli veya cüzi halefleri aleyhine açılır[45].

B-)      Görevli Mahkeme

            Menfi tespit davasında görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir[46] [47]. Ancak ticari dava niteliğinde olan menfi tespit davaları asliye ticaret mahkemelerinin görevine girer[48]. Görev kuralları kamu düzeninden[49] olduğundan mahkemece re'sen incelenir[50].

            Menfi tespit davasının konusu özel bir mahkemenin görevine giriyorsa, menfi tespit davası da özel mahkemede görülür[51].

C-)      Yetkili Mahkeme

            İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasında yetkili mahkeme HMK m. 6 ve devamındaki hükümlere göre belirlenir[52] [53] . Buna göre yetkili mahkeme davalı alacaklının ikametgahının bulunduğu yerdeki mahkemedir[54] [55].

            Menfi tespit davasındaki yetki kuralları kamu düzenine ilişkin olmadığından[56] menfi tespit davasına bakan mahkeme re'sen yetkisizlik kararı veremez[57]. İİK m. 72/8' deki yetki kuralları[58] HMK'da düzenlenen yetki kurallarını kaldırmayacağından, menfi tespit davası HMK'ya göre yetkili olan mahkemelerde de açılabilir[59].

            Öte yandan; İİK m. 72/8'in icra takibinden önce açılan menfi tespit davasında, henüz ortada bir icra takibi de bulunmadığından, uygulanması söz konusu olamaz[60].

D-)      Davanın Açılması

            Borçlu herhangi bir sebeple borçlu olmadığını bildirerek menfi tespit davası açabilir[61]. Menfi tespit davası terditli dava şeklinde[62] açılabileceği gibi kısmi dava olarak da açılabilir[63]. Ancak menfi tespit davasının terditli dava şeklinde açılması halinde, ileri sürülen vakıaların birbiri ile çelişmemesi gerekir[64].

E-)       Deliller

            Menfi tespit davasında deliller normal bir hukuk davasındaki gibidir[65]. Bir senede dayanmayan takip konusu borcun bulunmadığının tespitini talep ederek menfi tespit davası açılması halinde ilk ispat yükü kendisinde olan davalı alacaklı, takip tarihinden önce alacaklı olduğunu HMK m. 200[66] uyarınca senet veya kesin delillerden biri ile ispat etmek zorundadır[67]. Taraflar ancak yazılı delille ispatlanabilecek bir hususun, kendi aralarındaki uyuşmazlıkta tanıkla ispatlanabileceğine dair mahkeme önünde sözlü olarak delil sözleşmesi yapabilirler[68].

I- İspat Yükü

            İspat yüküne ilişkin genel kural[69]  gereğince bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran taraf o vakıayı ispat etmelidir[70] [71].

a- Kural

            Menfi tespit davasında ispat yükü kural olarak davalı alacaklıdadır [72]. Ancak bu kural, borçlunun; borcun varlığını inkar etmesi halinde geçerlidir[73]. Takip konusu alacağın hiçbir belgeye dayanmadığı haciz yoluyla takibe itiraz etmeyen borçlu, icra tehdidi altında ve haciz sırasında borcu kabul etmiş olsa bile, açılan menfi tespit davasında ispat yükü davalı alacaklıdadır[74].

b- İstisna

            Borçlu; borcun varlığını kabul ettiği halde borcun herhangi bir nedenle düştüğünü ileri sürüyorsa, bu durumda doğal olarak ispat yükü kendisine düşecektir[75] [76].  Bu nedenle davacının, borcun ödeme sebebiyle sona erdiğini[77] veya alacağın dayandığı sözleşmenin iradeyi sakatlayan hata, hile veya ikrah sebebiyle geçersiz olduğunu veya senedin bedelsiz olduğunu[78] iddia etmesi halinde ispat yükü de kendisine düşecektir[79].

3. Sonuçları

            Mahkeme menfi tespit davasının haksız olduğu kanaatindeyse, davanın reddine karar verir[80]. Red kararının kesinleşmesiyle alacağın mevcut olduğu maddi hukuk bakımından tespit edilmiş olur[81]. Bu nedenle borçlu kesin hükmün[82] mahiyetine aykırı ve ters düşecek şekilde ödemek zorunda kaldığı dava konusu parayı geri almak için istirdat davası açamayacağı gibi[83] sebepsiz zenginleşme davası da açamaz[84].

A-)      Menfi tespit davasının reddinin sonuçları

I-  İhtiyati tedbir kararının kalkması

            Menfi tespit davasının açıldığı sırada icra takibi ihtiyati tedbir kararı ile durdurulmuş ise, menfi tespit davasının reddi kararıyla ihtiyati tedbir kararı kendiliğinden kalkar[85] [86].

            İhtiyati tedbir kararının kalkması bu hususun kararda belirtilmesine bağlı olmadığı gibi kararın kesinleşmesi de gerekmez[87].

II- İcra takibine devam edilmesi         

            Menfi tespit davasının reddi kararı ile ihtiyati tedbir kendiliğinden kalktığından, davanın reddi kararı üzerine kararın kesinleşmesinin beklenmesine gerek olmaksızın icra takibine kaldığı yerden devam edilir[88].

III-İcra mahkemesinin hükmettiği para cezasının ve asgari yüzde yirmi tazminatın tahsil edilebilir hale gelmesi

            Alacaklı bir adi senede dayanarak ilamsız takip yapar ve borçlu itirazında adi senet altındaki imzayı inkar ederse alacaklı itirazın geçici kaldırılmasını isteyebilir[89].

            Bu durumda, duruşma davetiyesine, yapılacak duruşmada borçlunun hazır bulunması gerektiği hazır bulunmaması halinde icra mahkemesince başka bir inceleme yapılmaksızın itirazın geçici kaldırılmasına ve borçlunun sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkumiyetine karar verileceği ihtarının yazılması gerekir[90].

            Böyle bir ihtarlı davetiyeyi alan borçlu buna rağmen mazerete dayanmaksızın, duruşmaya gelmezse icra mahkemesi başkaca inceleme yapmaksızın itirazın geçici kaldırılmasına ve para cezasına karar verir[91].

            Borçlunun itirazın geçici kaldırılmasından sonra menfi tespit davası açmış olması halinde, icra mahkemesinin borçlu aleyhine karar verdiği para cezası[92], menfi tespit davasının reddi kararı kesinleşir ve tahsil edilebilir hale gelir[93].

           Menfi tespit davası sonuçlanmadan önce, İtirazın geçici veya kesin kaldırılmasına karar vermiş ve bu nedenle borçluyu yüzde yirmi tazminata mahkum etmiş olan icra mahkemesinin hükmettiği tazminat, menfi tespit davasının reddi kararı ile kesinleşir ve tahsil edilebilir hale gelir[94].

            Yargıtay da "Davacı borçlunun icra tetkik merciinden imza itirazı yerinde görülmeyerek %40 tazminata mahkum edilmiş olmasının davacının bilahare açtığı menfi tespit davasında da haksız çıkması sonucu tedbir kararı ile takibin durdurulduğu gözetilerek İİK'nun 72/4 maddesi hükmüne göre % 40 inkar tazminatına mahkum edilmesine engel teşkil etmeyeceği "[95] kanaatindedir.

            Menfi tespit davasını kaybeden borçlu, alacaklıya bir yandan İİK m. 68 son fıkra[96] veya İİK 68/a son fıkra gereğince bir yandan da İİK 72/4[97] gereğince iki adet asgari yüzde yirmi tazminat ödemek zorunda kalır[98].

IV-Borçlunun tazminata mahkum edilmesi

 

            Menfi tespit davasının reddine karar veren mahkeme, borçluyu; alacaklının ihtiyati tedbir sebebiyle alacağını geç almasından doğan zararı karşılamak maksadıyla, asgari yüzde yirmi tazminata mahkum eder ( İİK m. 72/4) [99].

1. a) İcra takibinin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmiş olması

            Menfi tespit davasının reddine karar veren mahkemenin borçluyu tazminata mahkum edebilmesi için icra takibinin durdurulması hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmiş ve bu kararın uygulanmış olması gerekir[100]. Borçlunun tazminata mahkum edilebilmesi için kötü niyetli olması da şart değildir[101].

1. b) Mahkemenin kendiliğinden tazminata karar verebilmesi

 

            Menfi tespit davasında verilen haksız ihtiyati tedbir kararı sebebiyle alacağına geç kavuşan alacaklının ayrı bir dava açmasına gerek olmadığı gibi[102],  zararın varlığını ve miktarını da ispat etmesi gerekmez[103]. Alacaklının talebi olmasa dahi menfi tespit davasının reddine karar veren mahkeme borçluyu re'sen alacağın yüzde yirmisi oranında tazminata mahkum etmekle yükümlüdür[104]. Mahkemenin re'sen karar vereceği tazminat miktarı maktu olup[105], (yüzde yirmi) fazlasına karar veremez[106].

1. c) Tazminatın miktarı

            Mahkemenin alacaklı lehine hükmedeceği tazminatın oranı takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz[107]. Bu nedenle davalı alacaklı yüzde yirmiye kadar olan zararını ispat etmekle yükümlü olmadığı gibi, davacı borçlu da alacaklının zararının yüzde yirmiden daha az olduğunu iddia ve ispat edemez[108].

1. d) Tazminatın teminattan ödenmesi

 

            Menfi tespit davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesi halinde alacaklı mahkemenin lehine hükmetmiş olduğu tazminatı borçlunun ihtiyati tedbir kararı alırken gösterdiği teminattan alır[109]. Maddenin açık hükmü karşısında alacaklının lehine hükmedilen tazminatı alabilmesi için menfi tespit davasının reddine dair kararın kesinleşmiş olması gerekir[110].

 

B-) Menfi tespit davasının kabulünün sonuçları

 

            Mahkeme menfi tespit davasının haklı olduğu kanaatindeyse davanın kabulüne[111] ve davacının borçlu olmadığının tespitine karar verir[112] .

            Ancak takip konusu borç senede dayalı ve senet alacaklının elinde ise mahkeme borç senedinin iptaline, dava konusu senet üçüncü kişilerin elinde ise, dava konusu senet sebebiyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verir[113].

            Menfi tespit davasının kabulü kararı ile borçlunun davalıya borçlu olmadığı maddi hukuk bakımından tespit edilmiş olur[114].

            Bu nedenle alacaklı kesin hükmün[115] mahiyetine aykırı ve ters düşecek şekilde borçluya alacak davası açamaz[116].

I-İcra takibinin durması

            Menfi tespit davası borçlu lehine sonuçlanırsa icra takibi kendiliğinden derhal durur[117] [118].

            İcra takibinin durması için kararın kesinleşmesi gerekmez[119].

II- İcra takibinin eski hale iadesi

            Menfi tespit davasının kabulü kararının kesinleşmesi üzerine, ayrıca hükme gerek kalmaksızın icra takibi eski hale iade edilir[120] [121].

            Menfi tespit davası borçlu lehine sonuçlanmadan önce borçlunun malları haczedilmişse, haczedilen mallar satılamaz[122].

            Menfi tespit davası borçlu lehine sonuçlanmadan önce borçlunun malları haczedilerek satılmış ancak icra dairesi henüz alacaklıya ödeme yapmamışsa bu para alacaklıya değil borçluya ödenir[123].

III- İcra mahkemesinin hükmettiği para cezasının ve asgari yüzde yirmi tazminatın kalkması

            Borçlunun itirazın geçici kaldırılmasından sonra menfi tespit davası açmış olması halinde, icra mahkemesinin borçlu aleyhine karar verdiği para cezası[124] kendiliğinden kalkar[125] [126].

           Menfi tespit davası sonuçlanmadan önce, İtirazın geçici veya kesin kaldırılmasına karar vermiş ve bu nedenle borçluyu yüzde yirmi tazminata mahkum etmiş olan icra mahkemesinin hükmettiği tazminat[127] (İİK m. 68 son fıkra veya İİK 68/a son fıkra[128]) kendiliğinden kalkar[129]. 

IV- Alacaklının tazminata mahkum edilmesi

            Menfi tespit davasının icra takibinden önce açılmış olması halinde, borçlu alacaklının daha sonradan bir icra takibi başlatıp başlatmayacağını ve tazminat talebi için gerekli şartların oluşup oluşmayacağını bilemeyeceğinden[130], davacı borçlunun dava dilekçesinde tazminat istemesine gerek ve olanak yoktur. Bu nedenle icra takibinden önce açılan menfi tespit davasında alacaklı tazminata mahkum edilemez[131]. Ancak bu durum icra takibinin menfi tespit davası sonuçlanana kadar alacaklının icra takibi yapmaması halinde geçerli olup[132], alacaklı menfi tespit davası açıldıktan sonra davacı borçlu aleyhine icra takibi başlatırsa, davacı borçlu yargılama sırasında her zaman iddianın genişletilmesi yasağına[133] tabi olmaksızın davalı alacaklının tazminata mahkum edilmesini mahkemeden talep edebilir[134].

            Ancak Yargıtay aksi görüştedir. Yargıtay 19. HD. 4.12.2000 Tarih, E. 7027, K. 8384 sayılı ilamında davalı alacaklının menfi tespit davasının açılmasından sonra davacı borçluya karşı icra takibine girişmesi halinde tazminata hükmedilemeyeceğine karar vermiştir[135].

NETİCE          

            Borçlunun ödeme emrine itiraz etmeyi ihmal etmesi ya da herhangi bir nedenle hakkındaki icra takibinin kesinleşmesi söz konusu olabilir. Böyle bir durumda borçlu icra takibi kesinleştiği için borcu ödemek zorunda kalacaktır. Bu nedenle gerçekten borçlu olmadığını iddia eden borçluya genel hükümlere göre bunu ispat etme imkanı tanınmalıdır.

            İİK'nun m. 72 'de düzenlenen menfi tespit davası, hakkında icra takibi başlatılmış veya başlatılması tehlikesi altında bulunan borçluya gerçekten borçlu olmadığını tespit ettirmek imkanı tanıyan bir davadır. 

      

KAYNAKÇA