Marka Nedir ?
I. GENEL OLARAK
Sınai mülkiyet hukukunda marka, uygulandığı mal veya hizmetin hangi teşebbüse ait olduğunu belirterek bunların rakip ürünlerden ayırt edilmesini sağlayan işarettir.
SMK’ya göre markanın oluşturulması ve kullanılmasında serbesti sistemi benimsenmiş olmakla beraber bu serbesti mutlak değildir, bazı işaretlerin marka olarak tescili mutlak ve nispi ret nedenleri ile engellenmiştir.
A) MUTLAK RET NEDENLERİ
Mutlak ret nedenleri SMK m. 5'te düzenlemiştir. Bu nedenler tescil edilmek istenen işaret üzerinde hak sahibi olanların menfaatini değil, toplumun genel menfaatini korumak amacı taşımaktadır. Mutlak ret nedenlerinin varlığı halinde üzerlerinde hiç kimse hak iddia edemeyeceği için marka olarak tescil edilemezler. Bu açıdan marka tescilini yapan Türk Patent ve Marka Kurumu ve mahkemeler tarafından resen nazara alınmak durumundadırlar.
1. SOYUT AYIRT EDİCİLİĞİ BULUNMAYAN İŞARETLER
Ayırt edicilik işaretin diğerlerinden farklı algılanması anlamına gelir.
SMK m. 5/1-a hükmü gereğince 4. maddede belirtilen koşulları sağlamayan işaretler marka olarak tescil edilemezler. Aynı düzenleme Mülga 556 sayılı KHK’nin mutlak ret nedenlerini düzenleyen m. 7/1-a hükmünde de yer almaktaydı, Bu bakımdan KHK m. 7/1-a hükmü ile SMK m. 5/1-a hükmü paralel olduğu söylenebilir. Ancak marka olarak tescili istenen işaretlerde aranan ayırt edici nitelik, doktrinde, “soyut ayırt edicilik” ve “somut ayırt edicilik” olarak iki farklı açıdan değerlendirilmektedir.
SMK’nun 5/1-a hükmüyle, 4. maddede belirtilen koşulları sağlamayan yani soyut ayırt ediciliği olmayan işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiş, SMK m. 5/1-b ise somut ayırt ediciliği olmayan işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlemesi yapılmıştır. SMK'da doktrindeki görüşe uyum sağlanarak soyut ayırt edicilik ve somut ayırt edicilik ayrımının yapıldığı söylenebilir.
“Soyut ayırt edicilik” işaretin kendinden kaynaklanan sebeplerle farklılık yaratabilme yeterliliğidir. SMK m. 4'te kastedilen ayırt edici nitelik soyut ayırt edici niteliktir. Bir işaret akla gelen hiçbir mal veya hizmet için ayırt edici niteliğe sahip değilse bu işaretin soyut ayırt edici niteliği yoktur. Alman Federal Patent Mahkemesi beş Çin yazı karakterinden oluşan işaretin bir bütün halinde tanınamayacağı gerekçesiyle bira ürünleri için tescil edilemeyeceğine karar vermiştir.
Soyut ayırt ediciliğe sahip olmayan işaretler kullanım yoluyla dahi ayırt edicilik kazanamaz, sonradan tescil edilebilir hale gelemez ve hiçbir zaman marka olamazlar.
Mülga 556 sayılı KHK m. 7/son’da kullanım sonucu ayırt ediciliğin kazanılmasına ilişkin hallere atıf yapılırken m. 7/1-a’ya da atıf yapılmış ve böylelikle soyut edicilik niteliği bulunmayan, diğer bir deyişle marka olabilme kabiliyetine sahip olmayan işaretlerin kullanım sonucu ayırt edicilik kazanması sonucu tescili mümkün kılınmıştı. Mülga KHK’da yer alan bu düzenleme hatalı bir düzenleme olarak görülmekteydi.
SMK ile bu düzenlemeye son verilmiş ve SMK’nun mutlak ret nedenlerini düzenleyen 5. Maddesinin son fıkrasında “4 üncü madde kapsamında marka olamayacak işaretler”, yani soyut ayırt ediciliğe sahip olmayan ve sicilde açıkça gösterilemeyen işaretler, kullanımla ayırt edicilik kazanabilecek markalar kapsamından çıkarılmıştır.
2. SOMUT AYIRT EDİCİLİĞİ BULUNMAYAN İŞARETLER
SMK m. 5/1-b hükmü uyarınca, herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler tescil edilemez. Mülga 556 sayılı KHK’da yer almayan bu hüküm, mutlak ret nedeni olarak ilk defa SMK’da düzenlenmiştir.Madde gerekçesine göre, ilgili mal ve hizmetler için ayırt ediciliğe sahip olmayan, dolayısıyla tüketiciler tarafından marka olarak algılanmayacak işaretlerin tescil edilemeyeceğinin düzenlenmesi amaçlanmıştır.
Bir işaretin somut ayırt edicilik niteliğinin tespitinde, tescili talep edilen işaretin başvuru kapsamında yer alan mal ve hizmetleri diğer mal ve hizmetlerden ayırt etmeye elverişli olup olmadığına bakılır.
Dolayısıyla, işaretin tescili talep edilen mal ve hizmetler açısından ayırt edicilik fonksiyonu yoksa somut ayırt ediciliğe sahip olmadığı kabul edilir. Bazı işaretler, mal veya hizmetlerin belirli bir işletmeyle ilişkisini ortaya koymaya müsait değildir ve ortalama tüketiciler tarafından bu işaretler marka olarak algılanamamaktadır. Örneğin tek bir harf veya tek bir rakam kural olarak tek başına ayırt etme gücüne sahip olmadığı için marka olarak tescil edilemez.
Diğer taraftan, bu tür somut ayırt edici niteliği bulunmayan “herhangi bir ayırt edici karakterden yoksun” işaretlerin, soyut ayırt ediciliği olmayan işaretlerden farklı olarak, yoğun fiili kullanım sonucu ayırt edici güç kazanması ve marka olarak algılandıklarına dair birtakım deliller ibraz edilmesi halinde marka olarak tescil edilmesi mümkündür. SMK m. 5/2’de kullanım sonucu ayırt ediciliğin kazanılmasına ilişkin hallere atıf yapılırken m. 5/1-b’ye de atıf yapılarak, somut ayırt edicilik niteliği bulunmayan işaretlerin kullanım sonucu ayırt edicilik kazanması halinde tescili mümkün hale getirilmiştir.
3. TASVİRİ İŞARETLER
Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler marka olarak tescil edilemez.( SMK m. 5/1-c)
Madde gerekçesine göre, tasvir edici işaretler olarak nitelendirilen bu tür işaretler, herkesin kullanımına açık tutulması gereken, ayırt ediciliğe sahip bulunmayan ve hiç kimsenin tekeline verilemeyecek işaretlerdir. Söz konusu işaretleri, münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların ret nedeni olarak yer alması, rekabetin bozulmasının ve diğer üreticiler ile tüketicilerin bundan zarar görmesinin önlenmesine yönelik olarak tercih edilmiştir. Örneğin haberin merkezi ibaresi, haberleşme, radyo televizyon program hizmetleri, radyo televizyon yayın hizmetleri bakımından tanımlayıcı nitelikte olduğundan bu hizmetler için tescil edilemez.
Yargıtay bir kararında, özellikle Ortadoğu ülkelerinde, iştah açıcı aperatif olarak tüketilen ve iştah açıcı yoğurtlu peynir olarak bilinen “LABNE” ibaresinin cins ve çeşit bildiren bir ibare olduğu ve bu nedenle kimsenin inhisarına verilmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile yerel mahkemenin aksi yöndeki kararının bozulmasına karar vermiştir. Yargıtay “PINAR LABNE” ibaresinin tescilinin, markanın esaslı unsurunun “PINAR” ibaresi olduğu, dolayısıyla markanın “PINAR LABNE” olarak tescil edilmiş olmasının da, “LABNE” ibaresinin marka sahibine hasredilmiş olduğu sonucunu doğurmayacağı gerekçesiyle, mümkün olduğu kanaatindedir.
Yargıtay bir başka kararında “Bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır.” diyerek “Computer Bild+Şekil” markasında cins isim “computer” sözcüğünün büyük ve kalın yazılmasına asıl unsur olma sonucunu bağlayan TPE kararını “computer sözcüğü asıl unsur olmaktan çıkmış, özel ve özgün renk ve şekil kompozisyonu içinde genel markanın bir parçası” olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir.
4. AYNI VEYA AYIRT EDİLEMEYECEK KADAR BENZER İŞARETLER
Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler tescil edilemez. ( SMK m. 5/I-ç)
"Ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler" ifadesi, marklar arasındaki benzerliğin, iltibasa yol açıp açmayacağının ayrıca incelenmeden dahi görüldüğü, güçlü ve açık olduğu hallerdir. İki marka arasında küçük de olsa farklılıklar var ise artık bu iki markanın “aynı” olduğundan değil, “ayırt edilemeyecek kadar benzer” ya da “benzer” olduğundan söz edilmesi gerekir.
SMK m. 5/I-ç hükmünün uygulanabilmesi için markalar arasında ayniyet veya ayırt edilemeyecek benzerliğin yanında işaretlerin kapsamındaki mal ve hizmetlerin de aynı veya aynı türden olması gereklidir. Yargıtay "Flex" ile " Flex Seramik" ve " Can pişmaniye" ile "Can kardeşler" markaları arasında ayırt edilemeyecek kadar benzerlik bulunduğuna karar vermiştir.
Yargıtay bir başka kararında ise; “Sultanahmet Meşhur Halk Köftecisi” ibaresi ile “Tarihi Sultanahmet Mangal Köftecisi” ve “Tarihi Sultanahmet Köftecisi” ibarelerini ayırt edilemeyecek kadar benzer bulmuştur.
Yargıtay'ın "TIC-TAC" ile "ZİK-ZAK" ve "İnternet" ile "İnternet World" kararları da markaların ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu yönündedir.
Diğer taraftan; Yargıtay, “EFES RAKI” ile “YENİ EFE” rakı markasının aynı emtia sınıfına ait olmasına rağmen karıştırılmayacağına ve bu nedenle tescilinin mümkün olduğuna karar vermiştir.
5. TİCARET ALANINDA HERKES TARAFINDAN KULLANILAN VEYA BELİRLİ BİR MESLEK, SANAT VEYA TİCARET GRUBUNA MENSUP OLANLARI AYIRT ETMEYE YARAYAN İŞARETLER
Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler tescil edilemez. (SMK m. 5/I-d)
Örneğin banka, kasap, market gibi sözcükler bu alanda faaliyet gösteren herkes tarafından kullanılabileceğinden bir kimsenin tekeline bırakılamaz. . Nitekim Yargıtay bir kararında “PET HOSPİTAL” ibaresinin “PET” ve “HOSPİTAL” kelimelerinden teşekkül ettiği ve bunların Türkçe “Evcil Hayvan Hastanesi” anlamına geldiği, dolayısıyla bu ibarelerin belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yaradığı bu nedenle de mülga 556 sayılı KHK'nın m.7/ 1-d. bendine aykırı olduğuna karar vermiştir.
Tasviri işaretlerin tek başına veya esaslı unsur olarak tescili mümkün olmamakla birlikte, söz konusu ibarelerin tali unsur olarak kullanılmaları mümkündür. "As Finans", " Ak Market ", " Akbank" şeklinde oluşturulan markalarda herkesin kullanımına açık olan " market " ve " banka" sözcükleri tali unsur konumundadır.
6. MALIN ŞEKLİNİ VEYA MALA ASLİ DEĞERİ VEREN ŞEKLİ İÇEREN İŞARETLER
Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretlerin tescili mümkün değildir. (SMK m. 5/I-e)
Mülga 556 sayılı KHK m. 7/1-e bendinde münhasıran veya esaslı unsur şeklinde bir ibare bulunmamaktaydı.
Bu hüküm esasen üç boyutlu markalar için getirilmiştir. Maddenin gerekçesine göre, düzenlemeyle malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan ya da mala asli değerini veren şekli münhasıran içeren örneğin, otomobil lastiği, portakal gibi doğası gereği başka şekillerde olamayacak şekiller marka olarak, bunlara özgün bir şekil verilmediği sürece, tescil edilemeyecektir.
Örneğin, "otomobil", "kaşık", "saat", "sandalye" gibi şekillerin doğal ve bilinen şekilleri marka olarak tescil edilemez. Ancak, kırmızı renkte kalp biçiminde bir porselen vazonun ya da kadın figürünün stilize edildiği Coca Cola ürününün şişesinin tescili mümkündür.
7. HALKI YANILTICI İŞARETLER
Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler tescil edilemez. (SMK m. 5/I-e)
Ürünün içeriği, özellikleri, kaynağıyla ilgili noktalarda ilgili çevreyi fiilen aldatan, aldatma potansiyeli taşıyan markalar tescil edilemeyecektir. Maddede yapılan sayım sınırlayıcı olmayıp, emtianın içeriğine veya kompozisyonuna yönelik farklılık gösteren diğer yanıltıcılık hallerini de kapsar.
Yanılma, markanın kendiliğinden veya hak sahibinin kullanımı yüzünden uygulandığı ürünlerle ilgili olarak, hitap ettiği çevrede markalı ürünün tercih edilmesini sağlayacak ölçüde yanlış bir fikir oluşturması, böyle bir fikri doğrulaması veya devam ettirmesidir. Yanıltıcı marka, tüketicini alım kararını gerçeğe aykırı biçimde yönlendirmekte, bir anlamda saik hatasına düşmesine yol açmaktadır. Tüketici satın aldığı ürünün niteliğini doğru anlamayarak marka sahibinin gerçek dışı beyanlarına aldanmaktadır.
Burada, yanılmanın ölçüsü; orta seviyedeki halkın yanılmasıdır. Mal, kitlenin algısını açıkça yanılgıya uğratırsa bu hüküm kapsamına girer. Başvuru konusu işaretin bu kapsamda değerlendirilebilmesi için, işaretin ortalama algılama seviyesine sahip tüketiciyi yanıltıcı nitelikte olması yeterli olup, başvuru sahibinin yanıltma kastıyla hareket etmiş olması gerekmez.
Bir işaretin halkı yanıltıcı olup olmadığı çoğu zaman başvuru sürecinde anlaşılamadığından SMK 5/1-f maddesi anlamındaki halkı yanıltacak işaretler mutlak ret nedeni olmaktan çok hükümsüzlük nedeni olarak uygulama alanı bulmaktadır.
8. PARİS SÖZLEŞMESİNİN 2. MÜKERRER 6. MADDESİNE GÖRE REDDEDİLECEK İŞARETLER
Paris Sözleşmesini imzalayan devletlere ait arma, bayrak ve diğer resmi işaretler, yetkili mercilerden izin alınmadan marka olarak tescil edilemez. (SMK m. 5/I-g)
Paris sözleşmesine taraf ülkelere ait flama, mühür, damga, bayrak, arma, fors, resmi kontrol, garanti amblemi, damgası ve diğer hükümranlık göstergesi olan işaretlerin izinsiz tescili mümkün değildir. Devlet amblemleri açısından başvurunun kapsadığı mal veya hizmetlerin niteliği karıştırılmaya mahal verip vermemesi yasağın uygulanma şartlarından biri olmadığından, tescili istenen işaretin devlet amblemlerinin birebir aynısı ya da hanedan armacılığı açsısından taklidi olduğu tespit edildiğinde yasak, karıştırılma ihtimaline bakılmaksızın tüm mal ve hizmetleri kapsayacak şekilde uygulanmalıdır.
Yargıtay “UNO” davasında TPE (TPMK)'nin başvuruya ilişkin vermiş olduğu ret kararını, Birleşmiş Milletler Örgütü’nün İngilizce kısaltılmış hali UNO ibaresinin WIPO tarafından koruma altına alındığını belirterek, yerinde görmüştür.
9. KAMUYA MAL OLMUŞ İŞARETLER
Mülga 556 sayılı KHK m. 7/I-h bendinde "Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markaların" tescil edilemeyeceği öngörülmüştü.
Aynı şekilde, SMK'da da, "Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler tescil edilemez. "(SMK m. 5/I-ğ)
SMK m. 5/I-ğ öngörülen yasak, ticarileştirilmesi istenmeyen " kamusal arma, nişan veya adlandırmalara" uygulanacak, ancak bu yasak bu işaretlerin resmi kurumlar tarafından kullanılmasını ve marka olarak tescil edilmesini engellemeyecektir.
Bu madde kapsamında akla ilk gelen bir ülke veya ülkedekilere ait kültürel mirastır. Bu kapsamda, Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi; Kuran-ı Kerim’den alınan ve başarı anlamına gelen “A’la” ibaresinin herkesin kullanımına açık dini bir sembol olduğunu bu nedenle tescilinin mümkün olmadığını belirterek tescil talebini reddetmiştir.
Doktrinde maddede öngörülen yasağın kapsamının belirlenmesi için verilen örnekler arasında, Atatürk'ü Kocatepe'de eli çenesinde düşünürken gösteren fotoğraf, Ayasofya'nın, Selimiye Cami'nin, Anıtkabir'in, İzmir saat kulesinin, Fatih Sultan Mehmet'in resimleri, "Osmanlı Devleti" kelimesi ve armaları yer almaktadır.
Yargıtay, “ALPACİNO” kararında, ibarenin bir film yıldızının ismi olduğunu belirtmiş, ancak ülkemizin tarihi ve kültürel değerleri ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığına bu nedenle tescilinin mümkün olduğuna karar vermiştir.
“Atatürk”, “Mevlana”, “Yunus Emre”, “Sultan Ahmet Camii”, “Çanakkale Şehitleri Anıtı” veya “Efes Harabeleri”, " Ömer HALİSDEMİR" marka olarak kullanılamazlar ve yetkili makamlardan izin alınmadan resimlerinin tescili mümkün değildir.
Düzenleme ile kamuya mal olmuş, bir ulusun kültürel ve tarihsel zenginliğini gösteren unsurların tekelleştirilerek rakiplere nazaran haksız bir avantaj elde edilmesi ve tüketici duyarlılıklarının sömürülmesi önlenmektedir.
Bu işaretler herkesin toplumun ortak malıdır ve mutlak surette kamunun kullanımına açık tutulmaları zorunludur.
10. DİNİ DEĞERLERİ VEYA SEMBOLLERİ İÇEREN İŞARETLER
Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler marka olarak tescili mümkün değildir. (SMK m. 5/I-ğ)
Düzenlemenin amacı hukuksal alan dışındaki kutsal sayılan değerlerin ticarileşmesini önlemektir.
“İncil” “Peygamber”, “Tanrı”, kelimeleri ile peygamberlerden, halifelerden veya Hıristiyan Azizlerinden birinin resminin veya “Kabe” isminin marka olarak kullanılması halkın dini inançlarının tahkir edici nitelik taşıdığından marka olarak tescil edilemez.
Söz konusu değer ve semboller tescil edilmek istenen işarette tali unsur olarak bulunsa bile tescil edilmemeleri gerekir. Bir dine ait kitap ismini esas unsur ya da tali unsur olarak içeren işaretler tescil edilemez. Örneğin "TEKBİR" sözcüğünün tescili TPE ( TPMK ) tarafından kabul edilmiş ancak açılan dava sonucunda karar iptal edilmiştir .
11. KAMU DÜZENİNE VEYA GENEL AHLAKA AYKIRI İŞARETLER
Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretlerin marka olarak tescili mümkün değildir. (SMK m. 5/I-ı)
Kamu düzeni kavramı, toplumun güvenliğini ve düzenini koruyan, bireyler, kişi haklarını güvenceye alan, anayasal sistemi oluşturan hukuk kurallarına karşılık gelmektedir.
Kamu düzenine aykırılık çoğu zaman mevzuat hükümlerinin ihlali biçiminde gerçekleştiğinden, aykırılığın objektif olarak tespiti mümkün olmakla birlikte, marka hukuku çerçevesinde kamu düzenine aykırılığın incelemesi yapılırken, bir davranışın yazılı hukuk kurallarıyla yasaklanması onu her halükarda marka hukuku bakımından kamu düzenine aykırı hale getirmeyeceğinden, mevzuat hükümlerinin yorumunda ve koruduğu menfaatin tespitinde mutlak suretle ilgili çevrenin algısı ve toplumun değer yargıları nazara alınacaktır.
Genel ahlak ise belirli bir zaman diliminde toplumun asgari olarak benimsediği etik kuralların bütünüdür.Bu bakımdan yerleşik örf ve adetlere saldırı içeren, cinselliği suistimal eden işaretler genel ahlaka aykırılık kapsamında değerlendirilir.
Öte yandan; uzun yıllar kamu düzenine aykırı bir anlam atfedilmeyen işaret başvurunun yapıldığı tarihin siyasal, ahlaki ve sosyal dinamikleri gereği bu esasa aykırı hale gelebilir. Bu takdirde yapılacak başvurunun reddine karar verilir.
İşaretin bu tescil engeline tabi olup olmadığının tespitinde ortalama duyarlılığa sahip makul insanların değer yargıları ölçü kabul edilir. Madde metninde münhasırlığa ya da asli-tali unsur olmaya ilişkin herhangi bir ayrım yapılmadığından, yasağın uygulanması için ihlal teşkil eden ibarenin markada asli veya tali mahiyet taşıması önem arz etmeyeceği gibi kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılık işaretin kendisinden kaynaklanmalıdır. İşaretin marka niteliği taşımaması ( SMK m. 5/I-a,b,c,d,e bentlerine aykırılık gibi) telif haklarını ihlal etmesi veya başka bir marka ile karıştırılma tehlikesi yaratması kamu düzenine aykırılık kapsamında değerlendirilmez .
Bir işaretin kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesinde başvuru sahibinin amacına bakılmaz. Bir markanın kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılığı, o markanın unsurlarını oluşturan şekiller, harfler, sözcükler, sayılar ve işaretlerle, bunların yarattıkları imaj ile verdikleri mesajlarda ortaya çıkar ve aykırılık buralarda aranır. Danıştay, “Millet” sözcüğünün temizlik malzemesi, “Mebusan” ibaresinin de şarap markası olarak tescil edilemeyeceğine karar vermiştir.
Bir terör örgütünün adı veya simgesini içeren işaretler marka olarak tescil edilemez. Hükmün amacı, aykırılık oluşturan işaretlerin, tescilin; sağladığı imtiyaz ve haklardan mahrum bırakılmasıdır.
12. TESCİLLİ COĞRAFİ İŞARETTEN OLUŞAN YA DA TESCİLLİ COĞRAFİ İŞARET İÇEREN İŞARETLER
Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler marka olarak tescil edilemez. (SMK m. 5/I-i)
Bu düzenleme mülga 556 sayılı KHK'da bulunmamaktaydı.
Coğrafi işaretler, bilinen nitelikleri, tanınmışlıkları veya üstün özellikleri sayesinde kaynağını aldığı bölge veya ülke ile özdeşleşmiş emtiayı gösteren ( Anzer Balı , Adana Kebabı, Gemlik Zeytini) işaretlerdir.
SMK m.34'te ise,"Coğrafi işaretler, belirgin niteliği, ünü veya diğer özellikleri itibarıyla kökenin bulunduğu bir yöre, alan, bölge veya ülke ile özdeşleşmiş bir ürünü gösteren işaretlerdir" şeklinde tanımlanmıştır.
Söz konusu düzenleme ile müstakil bir sınai mülkiyet hakkı olan coğrafi işaretlerin korunması amaçlanmıştır . Tescilli coğrafi işaretin marka örneğinde yalnızca esas unsur olarak değil, tali unsur olarak kapsaması halinde, marka tescil başvurusu reddedilmeli, Çorum Leblebisi veya Antep Fıstığı gibi ibareleri esas unsur veya tali unsur olarak içeren işaretlerin de tesciline imkan verilmemelidir.
B) MUTLAT RED NEDENLERİNE İLİŞKİN İSTİSNALAR
1. KULLANIM NEDENİYLE AYIRT EDİCİLİK
Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez (SMK m. 5/II).
Mülga 556 sayılı KHK'da somur ayırt edicilik düzenlenmediğinden bu konudaki atıf, soyut ayıt edici niteliği düzenleyen 5. maddeye yapılmıştı.
SMK. 5/2 markanın kullanım suretiyle ayırt edici nitelik kazanmış olması gereken anı Mülga 556 sayılı KHK 7/2'den farklı düzenlemiştir. Bu konuda mülga hükmün aksine markanın tescil edildiği tarih değil, marka başvuru tarihi esas alınmıştır.
Kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanma kavramı ticaret hayatında kendisini kabul ettirmiş, kendisine bağlamış, kendisini onunla tanıtmış olma anlamına gelir. Başlangıçta ayırt edici bir niteliği bulunmayan bir işaret, fiili kullanım sonucunda tüketiciler ve piyasadaki ilgili aktörler tarafından bir işletmenin markası olarak algılanır hale gelmektedir. Yargıtay "Browni" sözcüğünün ve " Ayakkabı Dünyası" ibaresinin yoğun tanıtım kampanyası ve kullanımı sonucunda ayırt edici nitelik kazandığına karar vermiştir.
Başlangıçta somut ayırt ediciliği olmayan bir işaretin kullanım yoluyla ayırt edici nitelik kazanabilmesi için kullanımın markasal olması gerektiği gibi, ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılmış işaretler SMK 5/2 hükmünden yararlanamaz.
Bir işaretin kullanım sonucunda ilgili çevrede bağımsız bir güç kazanmış olup olmadığının tespitinde, bu kapsamda başvuru konusu işaretin kullanım süresi, kullanılan coğrafi alan, reklam ve tanıtım harcamaları, işaretin kullanıldığı mal veya hizmetlerden elde edilen ciro, pazar payı ve markanın kullanımına ilişkin yaptırılan piyasa araştırma sonuçları nazara alınmalıdır.
Bir işarete ayırt edici nitelik kazandırıldığı iddiası tanınmışlığa oranla daha fazla çabayı gerektirmektedir.
Öte yandan herkesin kullanıma açık tutulması gereken işaretin sıradanlığı arttıkça kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanması da, " ekmek" ya da " ayakkabı" örneğinde olduğu gibi, o kadar zor olacaktır.
2. MUVAFAKATNAME
Bir marka başvurusu, önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça muvafakat ettiğini gösteren noter onaylı belgenin Kuruma sunulması hâlinde birinci fıkranın (ç) bendine göre reddedilemez. Muvafakatnameye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. (SMK m.5/3)
Düzenlemenin amacı, birbirleri ile ekonomik veya diğer yönlerden bağlı olanlar başta olmak üzere, başvuru sahiplerinin piyasada birlikte var olma yönünde ortaya koydukları iradenin korunmasıdır. Buna göre bir markanın aynısı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzeri, marka sahibinin iradesi ile başka bir kişi adına da tescil edilebilecektir.
SMKY m. 10'a göre, muvafakatnamenin TPMK tarafından geçerli kabul edilen imzalı form şeklinde düzenlenmesi ve noter tarafından onaylanması zorunludur.
Muvafakatin kayıtsız ve şartsız olması gerektiği ve bir kere TPMK'na sunulduktan sonra geri alınamayacağı da gözden kaçırılmamalıdır.
II) SONUÇ
SMK'ya göre, bir markanın korunabilmesi için söz konusu markanın tescil edilmiş olması gerekmektedir. Ancak kanun koyucu bazı durumları tescil engeli olarak düzenlemiştir. SMKm. 5'te düzenlenen mutlak ret sebepleri, bir başkasının hak sahibi olduğu işaretleri değil, kamu menfaati gereği tescili herkese kapalı tutulan işaretleri konu alan tescil engelleridir. Mutlak ret sebepleri, TPMK ve mahkemeler tarafından resen nazara alınacak itirazlar niteliğindedir.
Mutlak ret sebeplerine ilişkin inceleme TPMK tarafından başvuru ile ilan aşaması arasındaki süreçte gerçekleştirilmektedir. Ancak kanaatimizce bu tescil engelleri ilan süreci ertesinde de TPMK tarafından resen incelenebilmelidir. İlan aşamasında gözden kaçırılan mutlak ret sebeplerinin gecikmeli de olsa tespiti, sadece ilgililerin rızasına bağlı hale getirilirse kamu menfaatinin korunması amacı orantısız bir biçimde sınırlanmış olur.
Kanaatimizce, başvuru anında mevcut olup, tescil sonrasında hükümsüzlük davasına konu olabilecek bu tür inceleme eksikliklerinin tescil süreci tamamlanmadan giderilmesi, olası davaların da önüne geçilmesini sağlayabilir.
KAYNAKÇA
N.Füsun Nomer ERTAN. Haksız Rekabet Hukuku, İstanbul 2016.
Aslan KAYA. Marka Hukuku, İstanbul 2006.
Beşir Fatih DOĞAN. "Türk Alman Ve AB Hukukuna Göre Marka Olamayacak İşaretlerin Kullanım Sonucu Ayırt Edici Nitelik Kazanarak Tescil Edilebilirliği Sorunu", Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi (FMR) 2006/3. 17.
Dilek İMİROĞLU. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'na göre Marka Hukukunda Ayırt Edicilik ve Markanın Ayırt Ediciliğinin Zedelenmesi 556 sayılı KHK ile Karşılaştırılmalı, Ankara 2017.
Hakan KARAN / Mehmet KILIÇ. Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara 2004.
Hamdi YASAMAN. Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, İstanbul 2004.
Hayrettin ÇAĞLAR . Marka Hukuku Temel Esaslar, 2. Baskı, Ankara 2013.
Mehmet Emin KAYA. "TEKBİR" marka olabilir mi? OLAMAZ, Ankara 2013.
Rauf KARASU . (tarih yok). Ses Markaları . Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi (FMR) 2007 , 29-59.
Sabih ARKAN. Marka Hukuku, ( C,1) Cilt 1, Ankara 1997.
Sabih ARKAN. Marka Hukuku, ( C,2) Cilt 2, Ankara 1997.
Sami Özgür MEMİŞOĞLU. Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri,Ankara,2019.
SULUK, Cahit/ KARASU, Rauf /Nal, TEMEL . Fikri Mülkiyet Hukuku,Ankara,2018.
Türk Patent Enstitüsü Marka İnceleme Kılavuzu. (2015).
Uğur ÇOLAK . Türk Marka Hukuku,2.baskı, İstanbul 2014.
Uğur ÇOLAK. Türk Marka Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 3. Baskı, İstanbul 2016.
Ünal TEKİNALP. Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Basım, İstanbul 2012.
www.kazanci.com.tr
